Przyjęty przez Zamawiających w zamówieniach publicznych na roboty budowlane model wynagrodzenia Wykonawcy, sprowadzić można do dwóch założeń. Pierwszym jest wynagrodzenie oparte na obmiarze wykonanych prac w przypadku robót budowlanych realizowanych na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Drugim – wynagrodzenie ryczałtowe w przypadku robót budowlanych projektowanych przez Wykonawcę. Jakie są odstępstwa od reguły? Jakie ryzyka nie powinny obciążać Wykonawcy? Jakie są źródła jego roszczeń? Jaką wagę ma symetria zobowiązań Stron umowy o roboty budowlane?
Brak konsekwencji czyli odstępstwa od reguły
Przytoczony powyżej podział wynagrodzenia nie jest stosowany konsekwentnie. Dzieje się to w szczególności w przypadku braku możliwości precyzyjnego określenia zakresu robót budowlanych będących przedmiotem umowy, pomimo przekazania Wykonawcy dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Wówczas Zamawiający określa wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy kierując się przekonaniem o zabezpieczeniu własnych ryzyk kontraktowych związanych z ewentualnymi roszczeniami Wykonawcy, które wynikają z okoliczności powstałych lub ujawnionych w związku z realizacją lub przy okazji realizacji robót kontraktowych.
Ograniczenie ryzyka Wykonawcy związanego z brakiem możliwości przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac
Wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego obejmuje pewne ryzyka Wykonawcy związane z brakiem możliwości przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac w czasie zawarcia umowy. Zdecydowanie odrzucić jednak należy tezę, iż wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie ryzyka Wykonawcy, związane z wzrostem kosztów prowadzenia robót.
Wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje przede wszystkim dwóch ryzyk:
- jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, Sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę;
- roboty nie zostały objęte przedmiotem umowy.
Nowe podejście do klauzul waloryzacyjnych w umowach na roboty budowlane
Obecnie zauważalne jest nowe podejście do klauzul waloryzacyjnych w umowach na roboty budowlane w niektórych orzeczeniach Sądów. Może to wskazywać na powoli kształtującą się drogę do rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia za roboty budowlane – być może również w umowach z wynagrodzeniem ryczałtowym, choć z mniejszym stopniem prawdopodobieństwa niż dla umów z wynagrodzeniem obmiarowym. Trudno jednak na dzień dzisiejszy wskazywać na szanse ukształtowania nowej linii orzeczniczej w tym zakresie.
Roszczenie Wykonawcy o zapłatę za wykonane roboty dodatkowe szansą przywrócenia równowagi kontraktowej
Drugą, i na obecnym etapie bardziej realną szansą przywrócenia równowagi kontraktowej w zakresie ustalenia zasad wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane roboty, jest roszczenie Wykonawcy o zapłatę za wykonane roboty dodatkowe. Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zdefiniowanie przedmiotu umowy, za wykonanie którego Strony kontraktu uzgodniły wynagrodzenie. Pomocne w tym zakresie będą stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz linia orzecznicza Sądów w zakresie dotyczącym bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego (art. 405 i nast. Kc).
Przedmiot umowy opisuje Zamawiający za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (z zastrzeżeniem iż do obowiązków kontraktowych Wykonawcy nie należy projektowanie). W przypadku projektowania robót przez Wykonawcę relewantny będzie Program Funkcjonalno-Użytkowy.
Jednocześnie rozwiać należy już na wstępie wszelkie ewentualne wątpliwości Wykonawcy co do przedmiaru robót. Przedmiar robót ma charakter jedynie pomocniczy i służy zasadniczo jedynie do wyceny robót. Przedmiar robót nie służy zatem do opisu przedmiotu zamówienia.
Decydujące znaczenie dla opisu przedmiotu zamówienia ma natomiast dokumentacja projektowa (tj. projekt budowlany oraz stanowiący jego uszczegółowienie projekt wykonawczy) przekazana przez Zamawiającego na etapie przetargu.
Interesującym zagadnieniem w kontekście powyższego wydaje się możliwość zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe przez Podwykonawcę robót budowlanych bezpośrednio do Zamawiającego. Dla wyjaśnienia tej kwestii kluczowa jest relacja pomiędzy solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego na podstawie art. 647(1)§5 Kodeksu cywilnego a odpowiedzialnością Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane roboty dodatkowe (nieobjęte przedmiotem umowy). Jako podstawę prawną roszczeń Podwykonawcy w tym zakresie (analogicznie do roszczeń Wykonawcy) wskazać należy na przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Odpowiedzialność ta jest niezależna od odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za wykonane roboty budowlane objęte opisem przedmiotu zamówienia. Odpowiedzialność wynika z innej podstawy prawnej. Wymaga zaistnienia innych przesłanek powstania tej odpowiedzialności.
Przyczyny powstania roszczeń Wykonawcy
Przyczyn powstania roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (dodatkowe) upatrywać należy głównie w niewłaściwie (błędnie) przygotowanej dokumentacji projektowej (przetargowej). Dokumentacja przetargowa zawierająca błędy lub braki, w konsekwencji uniemożliwiająca wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami profesjonalnej sztuki budowlanej, wymusza realizację szeregu dodatkowych robót (nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia).
Wydawane polecenia wykonania przez Inżynierów – w przypadku kontraktów opartych na warunkach kontraktowych dla budowy FIDIC, względnie przez inspektorów nadzoru – mające sanować braki dokumentacji przetargowej bezsprzecznie nie mogą stanowić ryzyka objętego ryczałtowym wynagrodzeniem Wykonawcy (odpowiednio Podwykonawcy).
Kluczowa dla kontraktu na roboty budowlane jest symetria
Nie można oczekiwać, że główni aktorzy procesu budowlanego będą wchodzić w rolę innych jego uczestników. Takie założenie stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady równowagi kontraktowej Stron, sprawiając, iż umowa o roboty budowlane (będąca z natury umową wzajemną i odpłatną), staje się kontraktem niesymetrycznym i jednostronnym.
Świadczenia Stron umowy o roboty budowlane, rozkład ryzyk kontraktowych oraz zasad odpowiedzialności, powinny pozostawać symetryczne.
