Pojęcie Siły Wyższej jakie funkcjonowało dotychczas głównie na papierze w różnego rodzaju umowach gospodarczych nabrało w ostatnim czasie nowego, praktycznego wymiaru. Dotyczy to także kontraktów budowlanych w Polsce realizowanych w oparciu o FIDIC. Jak pandemia SARS-Cov-2 wpływa na definicję siły wyższej i powiązanych z nią kwestii ryzyk dotyczących zdrowia i życia pracowników, ryzyk finansowych i ogólnogospodarczych, a także kwestii odpowiedzialności za wszelkiego rodzaju opóźnienia i problemy w wywiązywaniu się i w ogóle realizacji umów, w tym umów w branży budowlanej? Czy pandemia z jaką się mierzymy mieści się wyłącznie w definicji siły wyższej czy może jednak należy rozpatrywać ją szerzej jako nieprzewidywalne działania sił natury?
Klasyczne ujęcie siły wyższej
Wedle klasycznej definicji, za siłę wyższą uznaje się zdarzenie, któremu słabość ludzka nie jest w stanie się oprzeć. Stanowi zatem zdarzenie zewnętrzne o charakterze przypadkowym lub naturalnym, niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, niemożliwe do uniknięcia, którego skutkom nie można zapobiec. Siła wyższa wyznacza granice odpowiedzialności na zasadzie ryzyka.
Pandemia SARS-Cov-2
Zasięg oddziaływania, zinternacjonalizowany burzliwym i nieprzewidywalnym postępem rozwoju pandemii SARS-Cov-2, z którym borykają się społeczeństwa i gospodarki przeważającej części cywilizowanego świata oraz jej dalsze następstwa pozostają nieprzewidywalne i nierozpoznane. Na obecną chwilę, z uwagi na brak remedium w postaci szczepionki przeciwko COVID-19, występujące „zjawisko” powszechnie uznaje się za siłę wyższą. Tam gdzie występuje stwierdzone i nie budzące wątpliwości oddziaływanie siły wyższej, rozkład ryzyk kontraktowych Stron w kontraktach budowlanych wymaga przedefiniowania.
Ryzyka Zamawiającego
Wśród zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego wymienia się w subkl. 17.3 Warunków Kontraktowych: lit) h jakiekolwiek działanie sił natury, które jest Nieprzewidywalne lub takie, że od doświadczonego wykonawcy nie można było w sposób rozsądny oczekiwać zastosowania przeciw niemu wystarczających środków ostrożności.
SARS-Cov-2 jako produkt naturalnych procesów
Międzynarodowe analizy genomu koronawirusa dowiodły, iż SARS-Cov-2 jest następstwem naturalnych procesów, pozbawiony jest on śladów manipulacji genetycznej czy zmian o charakterze nienaturalnym. Wedle wszelkich znanych na obecną chwilę przesłanek wskazać zatem należy, iż wystąpienie SARS-Cov-2 jest efektem działania sił natury.
„Jakiekolwiek” czyli jakie?
„Jakiekolwiek” działanie sił natury to również takie oddziaływanie, które wyczerpuje przesłanki siły wyższej. Zwrot „jakiekolwiek” komunikuje adresatowi dowolność lub obojętność wyboru desygnatu tego pojęcia, użytego w konkretnej klauzuli Warunków Kontraktowych FIDIC, poza klauzulą 19 Warunków Kontraktowych poświęconą „sile wyższej” sensu stricto.
Granice ryzyk Stron kontaktów budowlanych realizowanych w oparciu o FIDIC
Granice ryzyk kontraktowych Zamawiającego limitują ryzyka kontraktowe Wykonawcy i to niezależnie od ukształtowania brzmienia subkl. 19 Warunków Kontraktowych FIDIC dotyczącej właśnie siły wyższej. Stan pandemii nie został wymieniony wprost w Warunkach Kontraktowych jako akt siły wyższej. Nie budzi jednak wątpliwości, iż ów stan pandemii jest wydarzeniem wyjątkowym w rodzaju wyliczonym w subkl. 19.1 Warunków Kontraktowych, pozytywnie porównywalnym do stanu klęski żywiołowej.
Świadome wybory – podstawy roszczenia Wykonawcy
Do wyboru Wykonawcy należeć powinien instrument przywracania zaburzonej równowagi kontraktowej, w tym to czy swoje roszczenie sformułuje w oparciu o klauzulę 17 Warunków Kontraktowych czy klauzulę 19 Warunków Kontraktowych FIDIC. W przypadku obrania tej drugiej drogi, na Wykonawcy spoczywa obowiązek minimalizowania jakichkolwiek, będących wynikiem Siły Wyższej, opóźnień w wykonaniu Kontraktu. Analogicznej regulacji klauzula 17 Warunków Kontraktowych „Ryzyko i Odpowiedzialność” Warunków Kontraktowych nie zawiera. Gdyby taki obowiązek na Wykonawcy miał ciążyć w przypadku wystąpienia zagrożeń uznanych przez Warunki Kontraktowe za objęte ryzykiem Zamawiającego, taki nakaz powinien być w sposób jednoznaczny i wyraźny sformułowany, analogicznie jak w subkl. 19.3 Warunków Kontraktowych.
Wątpliwości na korzyść Wykonawcy
Wątpliwości interpretacyjne pomiędzy subkl. 17.3 Warunków Kontraktowych a subkl. 19.1 Warunków Kontraktowych powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy (in dubio contra proferentem). Wybór korzystniejszej dla Wykonawcy podstawy roszczenia nie może być przez Zamawiającego limitowany, który w taki – a nie inny sposób – dookreślił treść Warunków Kontraktowych.
Zdrowie i bezpieczeństwo nadrzędne także na placu budowy
Nadzwyczajna sytuacja jaką niewątpliwie można określić czas pandemii koronawirusa, powinna spowodować wyjście poza sferę komfortu przez wszystkich głównych aktorów realizowanych inwestycji budowlanych. Zdrowie i bezpieczeństwo ludzi powinno być wartością zawsze nadrzędną.
Zapraszam do śledzenia cyklu FIDIC po polsku
FIDIC po polsku to cykl 21 części, w którym kolejno przybliżam jak daleko w konkretnych sytuacjach Zamawiający zmienili sens poszczególnych klauzul ogólnych warunków kontraktowych.
